Planteamientos legales: Delegados de Prevención

Cuáles son los aspectos legales para los Delegado de Prevención cuando se presentan las siguientes situaciones

1. No se practicó el examen de pre-empleo
2. El trabajador presenta hernia umbilical
3. Negativa del trabajador a operarse de la segunda hernia 
4. Denuncia del trabajador ante el INPSASEL 
5. Egreso del delegado 
6. El comité no ha podido aprobar el programa: 

Debe hacerse un análisis de cada uno de los puntos planteados:

1) No realización del examen médico de pre-empleo: dicha situación afecta irremediablemente la gestión de la seguridad y salud ocupacional en aplicación de lo dispuesto en la parte final del artículo 35 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, que aun cuando es una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, viene a constituirse en una carga adicional para la defensa jurídica de la empresa ante la presencia de una enfermedad en el trabajador.  

RLOPCYMAT artículo 35: “Cuando no existan las historias médica, ocupacional y clínica bio-psico-social o no se suministren oportunamente las mismas a las autoridades competentes, se presumen ciertos los alegatos realizados por el trabajador o la trabajadora, hasta prueba en contrario”

Y desde el punto de vista jurisprudencial ello es ratificado por el máximo tribunal del país: 

“Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste”. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17-05-2005, Nº 0505, Magistrado ponente Alfonso Valbuena Cordero, caso ÁLVARO AVELLA CAMARGO contra SOCIEDAD MERCANTIL COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., disponible en la página Web del TSJ).

Este criterio es ratificado en sentencias posteriores, tal como se indica en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01-06-2006 (N° 0886, Magistrado ponente Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso JOSÉ RAFAEL GARCÍA BOADA contra WEATHERFORD LATIN AMÉRICA S.A., disponible en la página Web del TSJ).  

2) Operación hernia umbilical: 

En cuanto a jurisprudencia para ese tipo de lesión se tiene:

“Pues bien, en el caso que nos ocupa, como ya se dijo, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad (hernia inguinal y umbilical izquierda); también quedó demostrado en los autos que al momento de realizarse el examen pre-empleo, el profesional médico de la empresa dejó sentado en la constancia respectiva que el ciudadano Álvaro Avella contaba con 51 años de edad y que presentaba un anillo amplio o crepitación, como así fue aceptado por la actora en diligencia de fecha 14 de febrero del año 2002 (folio 120 de la 1° pieza), constituyendo este hecho una concausa preexistente en el origen de la lesión o enfermedad, lo cual es suficiente, un traumatismo exterior (esfuerzo, caída) o interior (defecar, orinar, toser) para provocar la exteriorización del bultoma, con o sin dolor, constituyéndose la hernia propiamente dicha. (…) más aún quedó demostrado una concausa de incidencia preponderante en la lesión como es la existencia de un anillo amplio o crepitación”. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17-05-2005, Nº 0505, Magistrado ponente Alfonso Valbuena Cordero, caso ÁLVARO AVELLA CAMARGO contra SOCIEDAD MERCANTIL COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A., disponible en la página Web del TSJ).

Si la empresa asumió el pago de la referida hernia, fue una situación voluntaria más no el cumplimiento de una obligación legal, pues sólo existe esta última una vez que el INPSASEL certifique la lesión como ocupacional, y en todo caso en el límite contenido en la parte final del artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2011 (hasta un monto de 5 salarios mínimos).

3) Negativa del trabajador a operarse de la segunda hernia:

Debe distinguirse dos aspectos: el derecho a no operarse, y las consecuencias legales de su negativa.

a) En cuanto al derecho a no operarse, se encuentra en el marco de lo establecido en el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia contenido en el artículo 61 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y manifestarla, salvo que su práctica afecte su personalidad o constituya delito. La objeción de conciencia no puede invocarse para eludir el cumplimiento de la ley o impedir a otros su cumplimiento o el ejercicio de sus derechos”.

Este principio constitucional se desarrolla en el marco de la gestión de la seguridad y salud laboral en el artículo 56 numeral 9 de la LOPCYMAT, como un deber del empleador de respetar la libertad de conciencia:

LOPCYMAT artículo 56: “Son deberes de los empleadores y empleadoras (…) 9. Abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo o contra los trabajadores y trabajadoras y, dentro de los requerimientos de la actividad productiva, respetar la libertad de conciencia y expresión de los trabajadores y trabajadoras”.

Por lo tanto el trabajador en ejercicio de este derecho puede negarse a ser sometido a una operación, sin que exista medio legal válido para obligarlo, so pena de las sanciones correspondientes al empleador.

b) Negativa a operarse: puede traer consecuencias en contra del trabajador, tales como que el patrono quedará exento del pago de los costos de la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica (artículo 579 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2011), o la suspensión de la tramitación del derecho o del goce de pensión por parte del IVSS (artículo 25 de la Ley del Seguro Social).

3) Denuncia del trabajador ante el INPSASEL: considero que el empleador que le tema al INPSASEL y por ende se deje chantajear por parte del trabajador que lo va a denunciar, implica que posiblemente no tenga la gestión de seguridad y salud laboral al día y de allí el temor. El problema de caer en esta situación es que probablemente logre “negociar” con el trabajador su “silencio”, pero no soluciona el problema de fondo que es su gestión de seguridad (síndrome del avestruz); y por la otra pero no menos importante, es que detrás del primer chantajista vendrán haciendo “cola” los demás trabajadores, pues van a encontrar una forma fácil de hacer un “dinero extra”. Hay que tener cuidado con esta estrategia.

4) Egreso del delegado: estando de reposo no se puede egresar de ningún modo, ni por revocatorio de sus compañeros, ni por procedimiento de calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo, por encontrarse la relación de trabajo suspendida a tenor de lo previsto en los artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 2011. Así lo ha entendido la jurisprudencia:          

“Determinado que el recurrente se encontraba de reposo desde el 28 de abril de 2006 hasta el 27 de junio de ese mismo año, tal condición de suspensión imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo sino de suspender el procedimiento disciplinario llevado en su contra hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por esta Corte mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y al derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49,87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En virtud de ello es ostensible que al encontrarse de reposo médico el ciudadano Alberto José Machado Caraballo, no podía la Administración continuar con el procedimiento disciplinario llevado en su contra, y dictar como lo hizo el acto de formulación de cargos el 4 de mayo de 2006, del cual se evidencia que no fue notificado, pues, no consta acuse de recibo del querellante, tal proceder impidió que el querellante presentara los escritos de descargo y pruebas para ejercer su defensa, debió la Administración -se insiste- suspender el mismo y continuar con el procedimiento una vez culminado el reposo, todo lo cual hace NULO el acto de destitución”. (Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 16-10-2008, expediente Nº AP42-R-2007-000971, juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, caso ALBERTO JOSÉ MACHADO CARABALLO, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), disponible en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia).

5) El comité no ha podido aprobar el programa: Siendo que de forma negligente el legislador no estableció como suplir las faltas temporales de los delegados de prevención, como es el caso de autos del reposo médico (situación que debe ser tomada en consideración al momento de plantearse una reforma de la LOPCYMAT), el comité debe seguir sus actividades (en caso de contar con otro u otros delegados, información que no se precisó en el planteamiento).

En el supuesto de ser éste el único delegado y por tanto no poderse constituir válidamente el quórum legal, no se paraliza la aprobación del programa pues debe hacerse uso de la participación protagónica de los trabajadores según lo establecido en la Norma Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo (NT-01-2008) como por ejemplo en su TÍTULO VIII: DE LA EVALUACIÓN DEL PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, y cuando algún día pueda reconstituirse el comité será en dicha oportunidad que tendrá su aprobación.

Lo que quiero resaltar es que no es excusa ante el INPSASEL o cualquier otra autoridad que el programa no se ha llevado a cabo por falta de quórum del comité, pues si bien es un requisito formal para su validez no es menos cierto que ello no paraliza su tramitación, sino que pospone el cumplimiento de una formalidad por causas ajenas a la voluntad del patrono. Entenderlo de un modo distinto sería exponer a la masa trabajadora a la inexistencia de la columna vertebral de la gestión de seguridad, por un requisito de cumplimiento incierto en el tiempo (finalización del reposo médico e incorporación del delegado a sus labores).   

Espero haberte ayudado en tu inquietud.

Luis Eduardo Mendoza Pérez

Abogado litigante. Gerente Legal de AMK Seguridad y Salud Laboral C.A.   
(0414) 7006542