Excelente análisis realizado por Dr. Mendoza, desarrollado en su libro "La LOPCYMAT un enfoque práctico" (Editorial Vadell Hermanos Editores, 1° edición y 1° reimpresión, 2009), transcribiendo la sección correspondiente a las funciones y roles del Delegado de Prevención de manera de orientación:
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Íntimamente vinculado al tema que nos ocupa en este análisis, existe otra categoría de supuesto de elegibilidad que en la práctica produce dudas a las partes de la relación de trabajo: ¿Puede un representante sindical ser elegido delegado de prevención?; ¿El delegado de prevención puede promover la constitución de un sindicato?, o ¿Puede el delegado de prevención consecuencialmente formar parte de su junta directiva?
La respuesta a estas inquietudes pasa por analizar el contenido del principio de libertad sindical, definido entre otras normas, en el artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en los siguientes términos:
Definición
Artículo 112. La libertad sindical constituye el derecho de los trabajadores y trabajadoras y los patronos o patronas a organizarse, en la forma que estimaren conveniente y sin autorización previa, para la defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales, y de ejercer la acción o actividad sindical sin más restricciones que las surgidas de la ley.
El derecho a la libertad sindical tiene rango constitucional al ser estipulado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuyo texto se infieren algunos supuestos inherentes a su propia naturaleza:
1. Derecho a constituir organizaciones sindicales.
2. Derecho a afiliarse o desafiliarse de ellas.
3. Derecho a no ser sujetas a intervenciones, suspensión o disolución administrativa.
4. Derecho a no ser discriminados sindicalmente.
5. Derecho a la inamovilidad sindical.
6. Derecho a la realización de elecciones sindicales democráticas.
7. Derecho al ejercicio del sufragio universal, directo y secreto.
8. Derecho a solicitar la responsabilidad de los dirigentes sindicales en sus actuaciones al frente de las organizaciones sindicales.
Este derecho se encuentra tutelado entre otras normas, por lo dispuesto en la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, la cual señala en su artículo 16 numeral 1 que: “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales...” (cursivas propias), así como lo preceptuado en los artículos 443 y siguientes, y 216 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo y del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo respectivamente; y en el sector público en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De las normas de la Organización Internacional del Trabajo se encuentra en esta materia, entre otros, el Convenio Nº 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, siendo que para Sainz (1999:E/7) este derecho en Venezuela lo consagró la Ley del Trabajo de 1936, con lo que se adelantó a la Organización Internacional del Trabajo, ente que la estableció en 1948. Establece el referido Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo la garantía a los trabajadores y los empleadores del “derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (artículo 2). Inclusive el patrono que lo viole de alguna manera (obstruya, vulnere, etc.), podrá ser sancionado con multa (pena pecuniaria), a tenor de lo pautado en el artículo 637 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo se visualizan los dos tipos de acciones que van a englobar lo que comprende el derecho a la libertad sindical, en el contexto de su naturaleza de derecho humano complejo: (a) El organizarse sindicalmente; y (b) El ejercer la actividad sindical. Pero el ejercicio de este derecho debe entenderse como sometido a las estipulaciones o limitaciones que la ley determine, con la finalidad de evitar su ejercicio arbitrario y fuera del contexto normativo que debe regir en toda aplicación de un derecho; por ejemplo, el mandato que estaba contenido en el artículo 62 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo.
La doctrina ha diferenciado este derecho en tres sentidos: libertad de acción sindical según el citado Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 98, como un conjunto de derechos que garantizan el ejercicio de libertades, y desde un punto de vista de la asociación como célula social (Leo 1993:323).
Es de acotar, que para el año 2000 la Asamblea Nacional Constituyente decretó las Medidas para Garantizar la Libertad Sindical, las cuales consistieron esencialmente en: (a) La constitución de una Comisión Electoral Sindical integrada por representantes de las centrales nacionales de trabajadores; (b) La responsabilidad de dicha Comisión de garantizar la realización de elecciones para elegir los directivos de las organizaciones sindicales de trabajadores; y (c) La convocatoria previa de un referéndum para que los trabajadores resolvieran sobre la unidad sindical, con la asistencia del Consejo Nacional Electoral, en el marco de las nuevas competencias atribuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 293 numeral 6.
Ahora bien, el derecho a la libertad sindical aplica a dos ámbitos claramente definidos: (a) El individual, protegiendo los derechos sindicales inherentes a la condición de trabajador (como persona natural); y (b) El colectivo, derivado de las organizaciones sindicales de primer, segundo o tercer grado (como sujetos colectivos), en el desempeño de las atribuciones que le son propias, de acuerdo a la ley y sus estatutos.
A continuación y siguiendo lo establecido en el artículo 113 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo se visualiza en el desarrollo del ámbito individual del trabajador, el derecho a:
I) Organizarse en la forma que estimare conveniente a sus intereses, en alguna de las organizaciones sindicales contenidas en los artículos 411 y 416 de la Ley Orgánica del Trabajo.
II) Afiliarse a sindicatos y demás organizaciones de representación colectiva, tal como lo señala el artículo 447 eiusdem; protección que implica una obligación de no hacer por parte del patrono, en el sentido de no condicionar el ingreso a la empresa con el hecho de afiliarse a determinada organización sindical (artículo 443 literal a eiusdem). Así mismo el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, señala en su artículo 5 literal a), que no constituirá causa justificada (por iniciativa del empleador) para la terminación de la relación de trabajo, la afiliación a un sindicato.
III) No afiliarse o separarse del sindicato, u otra organización de representación colectiva, cuando así lo estimare conveniente y sin que ello comporte lesiones o perjuicios de cualquier naturaleza; en lo que se denomina libertad positiva de asociación, consagrada en el encabezamiento del artículo 401 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Aquí entra en escena el libre albedrío, entendido como la “Potestad de obrar por reflexión y elección; facultad que posee la voluntad de tomar una decisión en vez de otra” (Pequeño Larousse 1999). Para los funcionarios públicos el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, consagra igual protección al indicar en su artículo 4 numeral 1 que “Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo”, cuya protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo a la condición que no se afilie a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella; y (b) despedirlo, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las actividades normales de tal organización (numeral 2 eiusdem).
IV) Elegir y ser elegido como representante sindical; en el sentido de ejercer el derecho al voto en forma activa –elegir- y en forma pasiva –ser elegido-. Al respecto y en aras de proteger el pleno ejercicio de este derecho una vez elegido y posesionado del cargo, la jurisprudencia ha indicado que en caso de controversia intrasindical por la violación de derechos consagrados en la Constitución en materia laboral, por actuación de los miembros de la propia directiva del Sindicato al remover del cargo directivo al trabajador que lo detentara, el Tribunal competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional es el Juzgado del Trabajo (Auto de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 01-07-98, Pierre, Vol. 7, 1998:28-29).
V) Ejercer la actividad sindical, poniendo en práctica, en primer lugar, los derechos consagrados en la norma reglamentaria en comento, y en segundo lugar, hacer uso de los derechos sindicales que las normas tanto constitucionales, legales, como reglamentarias le señale; por ejemplo la no discriminación de conformidad con lo pautado en los artículos 95 de la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 26 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 9° literal e) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. En vía de consecuencia y como respuesta a las interrogantes planteadas, en el libre ejercicio del derecho a la libertad sindical:
1. Un representante sindical puede ser elegido delegado de prevención, sin que pueda alegarse incompatibilidad de cargos, pues por el contrario de conformidad con lo previsto en el artículo 408 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo una de las atribuciones y finalidades de los sindicatos de trabajadores –y por ende de sus representantes-, será la de vigilar el cumplimiento de las normas destinadas a proteger a los trabajadores, especialmente las de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo. En el entendido que existen organizaciones sindicales de primer, segundo y tercer grado, y locales, estadales, regionales o nacionales, el único requisito adicional estaría referido a que el sindicalista aspirante a delegado de prevención sea trabajador de la empresa en la cual aspira a ser elegido.
2. El delegado de prevención puede promover la constitución de un sindicato, sin más limitaciones que las establecidas en el ordenamiento jurídico en cuanto a requisitos, trámites y demás formalidades.
3. El delegado de prevención puede formar parte de la junta directiva de una organización sindical, pero sabiendo delimitar las funciones; por cuanto si bien es cierto que las de seguridad y salud laboral son afines a ambos papeles como se indicó ut supra, no es menos cierto que las de sindicalista es más amplia en la materia laboral (por ejemplo reclamos por incumplimiento de beneficios socio-económicos de la convención colectiva), y por lo tanto ajenas a la competencia atribuida al delegado de prevención". (Páginas 121-126)
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Luis Eduardo Mendoza Pérez
Abogado litigante. Gerente Legal de AMK Seguridad y Salud Laboral C.A.
Profesor de la Universidad del Zulia
Nota
Este material fue extraído en el Foro de PROSEGURIDAD, al cual también pertenezco
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