RESPONSABILIDAD PATRONAL POR AMBIENTE LIBRE DE HUMO DE TABACO

En la Gaceta Oficial Número 39.627 del día miércoles 2 de marzo de 2011 salió publicada la Resolución Nº 090 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante la cual se dicta la “Resolución de Ambientes Libres de Humo de Tabaco”. Esta Resolución contiene lo siguiente:

1.     PROHIBICIÓN DE FUMAR. Queda prohibido fumar o mantener encendidos productos de tabaco en áreas interiores de los lugares públicos, en los lugares de trabajo cualquiera sea su uso, incluyendo el transporte.

2.     DEFINICIONES LEGALES: Para los efectos de esa Resolución se entenderá como:  

a.  Humo de Tabaco: Es el humo que se desprende del extremo ardiente de un cigarrillo o de otros productos de tabaco, generalmente en combinación con el humo de tabaco exhalado por el fumador.

b.  Lugares Públicos: Lugares accesibles al público, independientemente de quien sea su propietario o del derecho de acceso a los mismos.

c.  Lugar de Trabajo: Todo lugar utilizado por las personas durante su empleo o trabajo, sea remunerado o no. Incluyendo lugares conexos como pasillos, ascensores, escaleras, vestíbulos, cafeterías, baños, salones, comedores y edificaciones anexas, entre otros.

d.  Áreas Interiores: Es todo espacio cerrado, techado o no, independientemente del material utilizado y de que la estructura sea permanente o temporal.

 3.     OBLIGACIÓN PATRONAL. Los propietarios o los administradores de los lugares en que esté prohibido fumar de conformidad con la Resolución deben colocar un aviso cuyas dimensiones sean iguales o mayores a 80 cm (ancho) X 50 cm (largo) que contenga el texto siguiente: “ESTE ES UN AMBIENTE 100% LIBRE DE HUMO DE TABACO POR RESOLUCIÓN DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD”.  El texto debe ir acompañado de un símbolo internacional de prohibición de fumar, el cual consiste en un círculo rojo con un cigarrillo encendido cruzado por una línea roja que toca los bordes del círculo cuyo modelo anexamos.

 4.  OBLIGADOS (sujetos pasivos). Los propietarios, empleadores y administradores de las áreas interiores o cerradas de los lugares de trabajo y/o los lugares públicos, cualesquiera sea su uso, incluyendo el transporte público, son los obligados de velar por el cumplimiento de la Resolución.

 5.  SANCIONES. Establece la Resolución (que no puede legalmente establecer sanciones ni tipos penales) que en caso de incumplimiento o violación de las disposiciones previstas (colocar cartel o no velar por que se cumpla la prohibición) se impondrán las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico vigente.

 6.     VIGENCIA. Esta Resolución entrará en vigencia a los noventa (90) días continuos, contados a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de, de manera que, al haber sido publicada el día 2 de marzo de 2011, su vigencia será a partir del día 1º de junio de 2011.

 Respecto de esta Resolución hacemos las siguientes observaciones:

El artículo 49, numeral 6º de la Constitución Nacional, establece una garantía personal inviolable para los ciudadanos, según la cual, ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. Esta facultad legislativa la tiene exclusivamente asignada la Asamblea Nacional y no el Ministerio del Poder Popular para la Salud, de manera que no puede este organismo administrativo establecer sanciones ni penas. Si bien la Resolución no establece una pena, advierte que se impondrán las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico vigente, pero en ese caso, debe haberse violado ese ordenamiento, pues hasta ahora fumar en lugar público NO CONSTITUYE DELITO legalmente sancionado. Esa en definitiva es una atribución usurpada por el Ministerio (al margen del apoyo que tenga la medida) que viola el ordenamiento jurídico.

Por otra parte el Artículo 8 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco que anexamos, establece que cada Estado adoptará y aplicará, en áreas de la jurisdicción nacional existente y conforme determine la legislación nacional, medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y/u otras medidas eficaces de protección contra la exposición al humo de tabaco en lugares de trabajo interiores, medios de transporte público, lugares públicos cerrados y, según proceda, otros lugares públicos, y promoverá activamente la adopción y aplicación de esas medidas en otros niveles jurisdiccionales. Se observa que debe respetarse el ordenamiento vigente y que esas medidas puedan efectivamente cumplirse y, dado que no hay sanción y la misma ha sido dictada por un órgano incompetente, hace que la medida sea ineficaz y el Estado no cumpla con los términos del Acuerdo.

De ese mismo artículo se desprende que el acuerdo involucra la prohibición de fumar en “lugares de trabajo interiores”, “medios de transporte público” y “lugares públicos cerrados”. Nótese que en el trabajo se refiere a áreas interiores, y en áreas públicas sólo a espacios cerrado, lo cual resulta lógico con lo que se quiere prohibir. Sin embargo, en la Resolución comentada, en nuestra opinión, el Ministerio va mucho más allá de esos lugares, pues al definir “lugares de trabajo” omitió el adjetivo “interior” y de manera genérica e imprecisa estableció que lugar de trabajo es “Todo lugar utilizado por las personas durante su empleo o trabajo”, lo que técnicamente prohíbe de manera ABSOLUTA fumar en cualquier sitio (abierto o cerrado) a un trabajador, pues, el trabajador durante todo el tiempo de su jornada de trabajo utiliza “muchos lugares”, de manera que cualquiera sea el lugar donde esté, siempre que sea durante la prestación del servicio, el trabajador y patrono estarán obligados a acatar la norma. Es tan genérica la norma, confirmando que no se puede fumar en NINGÚN LUGAR a un trabajador que expresamente incluye como “lugar de trabajo” a cualquier lugar conexo tales como pasillos, ascensores, escaleras, vestíbulos, cafeterías, baños, salones, comedores y edificaciones anexas, “entre otros”, lo cual se presta para cualquier interpretación.

Finalmente observo que en la Gaceta el Ministerio dice actuar con fundamento en los artículos 5, 32 y 33 de la Ley Orgánica de Salud. Sin embargo el  Artículo 5° dice que el Ministerio es el órgano rector y planificador de la administración pública nacional de la salud y que ejercerá la dirección técnica y establecerá las normas administrativas, así como la coordinación y supervisión de los servicios destinados a la defensa de la salud, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Administración Central y demás leyes referidas a la materia. Luego el Art. 32 establece que la “Contraloría Sanitaria” comprende: el registro, análisis, inspección, vigilancia y control sobre los procesos de producción, almacenamiento, comercialización, transporte y expendio de bienes de uso y consumo humano y sobre los materiales, equipos, establecimientos e industrias destinadas a actividades relacionadas con la salud y, finalmente, el art. 33 dice que esa “Contraloría Sanitaria” será responsabilidad del Ministerio de la Salud y cualquiera otra función que el Ministerio de la Salud lo determine mediante resoluciones. Como se observa, ninguno de esos artículos le da facultades a ese Ministerio para dictar normas como la comentada, que insisto, debe ser dictada mediante ley discutida en la Asamblea Nacional, ya que no forma parte de la Ley Habilitante.

  

RECOMENDACIÓN: Colocar el cartel e instruir al personal acerca de la prohibición, dejando constancia en cada expediente que la empresa dio cumplimiento con esta norma tal como se indica en el modelo anexo.

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